【《民法典》之：让予担保】
2020-08-19
除了保证、抵押、质押、留置和定金等常见担保外，在社会经济中，市场主体根据商业上的需要和安排，创设出其他一些具有担保功能的操作方式，被称之为“非典型担保”，“让与担保”就属于其中之一。
“让与担保”，顾名思义，是指债务人或者为债务人提供担保的第三人与债权人订立合同，约定将其财产（例如房产、汽车、股权等）形式上转让至债权人名下，作为对债务人到期向债权人履行债务的担保，当债务人到期不能履行债务时，债务权人可就该财产优先受偿。
由于在我国现行法律中并未有“让与担保”的明文规定，关于“让与担保”的效力问题也一度存在争议。直到2019年11月，最高人民法院印发《全国法院民商事审判工作会议纪要》（以下简称“《纪要》”），统一了对“让与担保”等非典型担保的认识。《纪要》在原则上肯定了包括“让与担保”在内的非典型担保的担保功能，只要当事人订立的具有担保功能的合同不存在法定无效情形，人民法院对其合同效力均予以认可。
今年5月28日全国人大通过了《民法典》，其中第388条规定“担保合同包括抵押合同、质押合同和其他具有担保功能的合同”， 首次以法律形式确定“其他具有担保功能的合同”可以设立担保物权，让与担保合同作为“其他具有担保功能的合同”之一，从此有法可依。
根据《纪要》和《民法典》，“让与担保”在具体操作中仍有一些禁忌：
1、让与担保不得违反禁止“流押”、“流质”原则。根据《物权法》第186条、第211条的规定，“流押”、“流质”为法律所禁止。让与担保合同虽然形式上为转让、但实质上仍属于担保。因此，让与担保合同不得约定“当债务人到期不能履行债务时，标的财产归受让方所有”之类的条款。债权人只能通过拍卖、变卖标的财产的方式清收债权，或与债务人协商以标的财产折价低偿债务。
2、让与担保应根据合同进行财产权利变动的公示，否则不能产生担保物权效力。基于权利公示原则，在让与担保中，当事人应根据合同约定完成财产权利变动的公示，即形式上将财产转让至债权人名下（具体而言，动产已完成交付、不动产或股权已完成过户），才能产生设立担保物权的效力。若未完成财产权利变动的公示，则让与担保不能对抗第三人，债权人不享有优先受偿的权利。
“让与担保”，顾名思义，是指债务人或者为债务人提供担保的第三人与债权人订立合同，约定将其财产（例如房产、汽车、股权等）形式上转让至债权人名下，作为对债务人到期向债权人履行债务的担保，当债务人到期不能履行债务时，债务权人可就该财产优先受偿。
由于在我国现行法律中并未有“让与担保”的明文规定，关于“让与担保”的效力问题也一度存在争议。直到2019年11月，最高人民法院印发《全国法院民商事审判工作会议纪要》（以下简称“《纪要》”），统一了对“让与担保”等非典型担保的认识。《纪要》在原则上肯定了包括“让与担保”在内的非典型担保的担保功能，只要当事人订立的具有担保功能的合同不存在法定无效情形，人民法院对其合同效力均予以认可。
今年5月28日全国人大通过了《民法典》，其中第388条规定“担保合同包括抵押合同、质押合同和其他具有担保功能的合同”， 首次以法律形式确定“其他具有担保功能的合同”可以设立担保物权，让与担保合同作为“其他具有担保功能的合同”之一，从此有法可依。
根据《纪要》和《民法典》，“让与担保”在具体操作中仍有一些禁忌：
1、让与担保不得违反禁止“流押”、“流质”原则。根据《物权法》第186条、第211条的规定，“流押”、“流质”为法律所禁止。让与担保合同虽然形式上为转让、但实质上仍属于担保。因此，让与担保合同不得约定“当债务人到期不能履行债务时，标的财产归受让方所有”之类的条款。债权人只能通过拍卖、变卖标的财产的方式清收债权，或与债务人协商以标的财产折价低偿债务。
2、让与担保应根据合同进行财产权利变动的公示，否则不能产生担保物权效力。基于权利公示原则，在让与担保中，当事人应根据合同约定完成财产权利变动的公示，即形式上将财产转让至债权人名下（具体而言，动产已完成交付、不动产或股权已完成过户），才能产生设立担保物权的效力。若未完成财产权利变动的公示，则让与担保不能对抗第三人，债权人不享有优先受偿的权利。
