【董监高另开公司卖“竞品”，赚的钱归谁？】
2020-12-07
董监高，是公司董事、监事、高级管理人员的统称或行话。根据《公司法》第147条的规定，董监高除了应当遵守法律、行政法规和公司章程外，还对公司负有忠实义务和勤勉义务。然而近年来，公司董监高因违反了忠实义务和勤勉义务而被起诉追责的案件数量在司法实践中屡屡攀升，其中私自经营同类业务就属于典型的违背忠实勤勉义务的行为。例如，在上海高院曾审理的一宗案件中，宋总本是鑫波公司总经理，却与他人另开设了申根公司，宋总占30%股权。申根公司的经营范围包括了与鑫波公司经营范围相同的食品行业(香肠、火腿等肉产品)，其销售的商品中包含了鑫波公司的竞品。根据鑫波公司章程规定，公司高级管理人员不得参与其他经济组织对本公司的商业竞争行为。法院最终认定宋总违反公司章程和相关法律进行销售竞品，其所得的收入归鑫波公司。
《公司法》第148条对公司董事、高管人员的忠实义务和勤勉义务做出了更具体的禁止性规定：“董事、高级管理人员不得有下列行为（节选）：（一）挪用公司资金；（五）未经股东会或者股东大会同意，利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务；（八）违反对公司忠实义务的其他行为。董事、高级管理人员违反前款规定所得的收入应当归公司所有。”其中第（五）项的所禁止的私自经营同类业务，其外在形式常常表现为公司董事、高管人员与他人另行合作经营新公司，或是自行注册成立新公司。其实法律本身并不禁止公司董监高对外投资的行为，该规定所真正禁止的是公司董事、高管人员以对外投资为名，实则借职务之便行拦截篡夺公司商业机会之实。其行为后果是违反竞业禁止所得收入应归公司所有。在实务中，因为很难去准确获知该违法收入的具体数额，因此并无统一的标准。因此，上述案例中法院依据参考该类竞品的一般盈利和成本情况以及宋总在竞争公司的持股比例（30%），酌情判定赔偿数额。
值得注意的是，不同于竞业限制的约定属性，第148条所规定的竞业禁止具有法定性，无需事先约定，自公司董监高入职之日起即受约束。其次，尽管第148条的竞业禁止主体限定为公司的董事与高管人员，但根据《公司法》第149条的规定：“董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。”对于监事的竞业禁止行为，公司可以在章程中进行约定加以约束。
明门律师认为，公司董监高的忠实义务和勤勉义务属于民法诚实信用原则的具体化，因其范围无法穷尽，《公司法》第148条采取的是列举式加兜底式的立法技术，这需要董监高们“好自为之”。
《公司法》第148条对公司董事、高管人员的忠实义务和勤勉义务做出了更具体的禁止性规定：“董事、高级管理人员不得有下列行为（节选）：（一）挪用公司资金；（五）未经股东会或者股东大会同意，利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务；（八）违反对公司忠实义务的其他行为。董事、高级管理人员违反前款规定所得的收入应当归公司所有。”其中第（五）项的所禁止的私自经营同类业务，其外在形式常常表现为公司董事、高管人员与他人另行合作经营新公司，或是自行注册成立新公司。其实法律本身并不禁止公司董监高对外投资的行为，该规定所真正禁止的是公司董事、高管人员以对外投资为名，实则借职务之便行拦截篡夺公司商业机会之实。其行为后果是违反竞业禁止所得收入应归公司所有。在实务中，因为很难去准确获知该违法收入的具体数额，因此并无统一的标准。因此，上述案例中法院依据参考该类竞品的一般盈利和成本情况以及宋总在竞争公司的持股比例（30%），酌情判定赔偿数额。
值得注意的是，不同于竞业限制的约定属性，第148条所规定的竞业禁止具有法定性，无需事先约定，自公司董监高入职之日起即受约束。其次，尽管第148条的竞业禁止主体限定为公司的董事与高管人员，但根据《公司法》第149条的规定：“董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。”对于监事的竞业禁止行为，公司可以在章程中进行约定加以约束。
明门律师认为，公司董监高的忠实义务和勤勉义务属于民法诚实信用原则的具体化，因其范围无法穷尽，《公司法》第148条采取的是列举式加兜底式的立法技术，这需要董监高们“好自为之”。
