【境内个人能向境外举债吗？】
2021-07-21
所谓外债，俗称对外借款。《外债管理暂行办法》第二条规定的“外债”，是指境内机构对非居民承担的以外币表示的债务。 “境内机构”，则是指在中国境内依法设立的常设机构，包括但不限于政府机关、金融境内机构、企业、事业单位和社会团体。因此，境内个人并不属于该办法规定的可以对外举债的主体。
与外债有关的规定还有《个人外汇管理办法》，其中规定，境内个人向境外提供贷款、借用外债、提供对外担保和直接参与境外商品期货和金融衍生产品交易，应当符合有关规定并到外汇局办理相应登记手续。而配套的《个人外汇管理办法实施细则》则规定，根据人民币资本项目可兑换的进程，逐步放开对境内个人向境外提供贷款、借用外债、提供对外担保以及直接参与境外商品期货和金融衍生产品交易的管理，具体办法另行制定。但目前对个人借用外债管理的具体规定尚未出台。以此可见，借款人向境外借款需要办理外债登记，但因目前未有个人借用外债管理的具体规定，相关监管部门也不接受个人外债登记申请，因此无法完成外债登记。 在没有进行外债登记的情况下，境外贷款人与境内个人的借款合同的法律效力法律责任问题就格外重要。《外汇管理条例》规定，国家对外债实行规模管理。借用外债应当按照国家有关规定办理，并到外汇管理机关办理外债登记；有擅自对外借款 、在境外发行债券或者提供对外担保等违反外债管理行为的，由外汇管理机关给予警告，处违法金额30%以下的罚款。由此可知，境内个人借用外债或者向境外借款，因目前法律和政策框架下没有许可的通道，也不能办理对外举债登记，从法律上说也是违反了《外汇管理条例》的规定。
从法律位阶看，《外汇管理条例》属于行政法规，《外债管理暂行办法》和《个人外汇管理办法》则为部门规章，《个人外汇管理办法实施细则》为规范性文件。根据 “九民纪要”第31条规定，违反规章一般情况下不影响合同效力，但该规章的内容涉及金融安全、市场秩序、国家宏观政策等公序良俗的，应当认定合同无效。
明门律师认为，《外债管理暂行办法》和《个人外汇管理办法》虽然在法律位阶上属于部门规章，其中关于个人借用外债的内容可能被认定为涉及金融安全、市场秩序和国家宏观政策，违反该办法借用外债属于违背公序良俗。根据《民法典》第153条规定，违反法律、行政法规的强制性及违背公序良俗的民事法律行为无效，个人对外举债在目前的法律框架下可能被认为违反行政法规强制性规定及违背公序良俗而被认定无效。
综上所述，境内个人向境外举债的借款合同，在发生坏账时，存在被司法机关认定为无效合同的法律风险。
与外债有关的规定还有《个人外汇管理办法》，其中规定，境内个人向境外提供贷款、借用外债、提供对外担保和直接参与境外商品期货和金融衍生产品交易，应当符合有关规定并到外汇局办理相应登记手续。而配套的《个人外汇管理办法实施细则》则规定，根据人民币资本项目可兑换的进程，逐步放开对境内个人向境外提供贷款、借用外债、提供对外担保以及直接参与境外商品期货和金融衍生产品交易的管理，具体办法另行制定。但目前对个人借用外债管理的具体规定尚未出台。以此可见，借款人向境外借款需要办理外债登记，但因目前未有个人借用外债管理的具体规定，相关监管部门也不接受个人外债登记申请，因此无法完成外债登记。 在没有进行外债登记的情况下，境外贷款人与境内个人的借款合同的法律效力法律责任问题就格外重要。《外汇管理条例》规定，国家对外债实行规模管理。借用外债应当按照国家有关规定办理，并到外汇管理机关办理外债登记；有擅自对外借款 、在境外发行债券或者提供对外担保等违反外债管理行为的，由外汇管理机关给予警告，处违法金额30%以下的罚款。由此可知，境内个人借用外债或者向境外借款，因目前法律和政策框架下没有许可的通道，也不能办理对外举债登记，从法律上说也是违反了《外汇管理条例》的规定。
从法律位阶看，《外汇管理条例》属于行政法规，《外债管理暂行办法》和《个人外汇管理办法》则为部门规章，《个人外汇管理办法实施细则》为规范性文件。根据 “九民纪要”第31条规定，违反规章一般情况下不影响合同效力，但该规章的内容涉及金融安全、市场秩序、国家宏观政策等公序良俗的，应当认定合同无效。
明门律师认为，《外债管理暂行办法》和《个人外汇管理办法》虽然在法律位阶上属于部门规章，其中关于个人借用外债的内容可能被认定为涉及金融安全、市场秩序和国家宏观政策，违反该办法借用外债属于违背公序良俗。根据《民法典》第153条规定，违反法律、行政法规的强制性及违背公序良俗的民事法律行为无效，个人对外举债在目前的法律框架下可能被认为违反行政法规强制性规定及违背公序良俗而被认定无效。
综上所述，境内个人向境外举债的借款合同，在发生坏账时，存在被司法机关认定为无效合同的法律风险。
