【独董勤勉义务的责任边界在哪里？】
2022-02-15
在轰动一时的康美药业财务造假案中，5名独董被判承担5%至10%不等的连带赔偿责任，单个独董赔偿金额超亿元，从而引发舆论热议。责任大，报酬低，独董已然成为“高危职业”，不少独董纷纷辞职。那么，独董到底还能不能当？
这个问题要从独董制度的源头寻找答案。独董即独立董事的行业简称，独董制度最早起源于美国一元制公司治理结构，由于不设监事会，董事会承载自我监督的职能。由于美国历史上出现公司内部人利用控制权侵害小股东及公司整体利益，董事会尤其是其中的外部董事形同虚设，独董遂应运而生。基于监督职能，独董不得在公司担任其他职务，以确保与任职公司及其主要股东不存在影响其进行独立客观判断的关系。2001年，我国证监会发布了《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》，要求上市公司建立独董制度，这标志着独董制度在我国的正式应用。2006年，随着《公司法》的修订（第123条），上市公司独董制度的法律地位在我国正式确立。由于我国采用“二元制”公司治理结构，在公司内部权力机构中设置了监事会作为专门监督机构，与董事会并行运作。监事会（监事）与独董在职能上存在着一定的重叠与冲突，例如两者都对公司财务进行监督，都有权提议召开临时股东大会，都要对关联交易发表意见等。有学者认为，独董是进入董事会的监事，构成第一道防线，而监事会则是从外部对董事进行监督，构成第二道防线，职能有交叉，两者互相补充。当然也有观点认为两种制度有叠床架屋之嫌。
独董被赋予重要的监督职能意味着同时要担负着相应的义务，例如勤勉义务、忠实义务、注意义务、说明及报告的义务等。一旦独董违反其义务，则应承担相应的民事赔偿责任和行政责任（当然，独董如果故意违法还可能承担的刑事责任，不在本文讨论之列）。独董不能以其不在公司担任实职、不参加公司日常经营管理、不领取工资报酬或津贴等理由，而主张减免处罚；如不能证明已尽到忠实、勤勉义务，则独董应当视为直接责任人员一并处罚。随着《证券法》的修改，上市公司独董承担民事赔偿责任或遭到行政处罚将不再是新鲜事。康美药业财务造假案就是其中的典型案例。
对于独董忠实、勤勉义务的范围或边界，以及独董与普通董事之间的责任区分，我国法律并没有明确规定。这时常会引起独董对承担无限责任的担忧，从而影响相关人士担任独董的积极性。业界呼吁构建董事法律责任限免机制，如建立独立董事责任保险、限定独立董事赔偿数额、引入商业判断标准等。关于独董责任险，证监会在《指导意见》及《上市公司治理准则》中均规定了上市公司可以建立独立董事（董事）责任保险制度。对于独董责任保险制度及其他限免机制，反对者认为虽然这样可以降低独董正常履职可能引致的风险，使独董安心履职，但由于责任转移或限免的同时也意味着其勤勉责任的消解，这与建立独董制度的宗旨相悖，也容易使之成为独董逃脱法律责任的手段。赞成者则认为独董责任限免制度仅能转移或限免独董的民事赔偿责任风险，而不能免除对其罚款、警告及实施市场禁入的行政责任，这些不至于构成对独董勤勉责任的消解。这些主张和规定还是未能解决独董的责任边界这个问题。2022年1月21日，最高法发布了《关于审理证券市场虚假陈述侵权民事赔偿案件的若干规定》，其中第16条专门规定了独董可免责的5种情形或许在某种程度上回应和缓解了相关争论，其中包括（一）在签署相关信息披露文件之前，对不属于自身专业领域的相关具体问题，借助会计、法律等专门职业的帮助仍然未能发现问题的；（二）在揭露日或更正日之前，发现虚假陈述后及时向发行人提出异议并监督整改或者向证券交易场所、监管部门书面报告的；（三）在独立意见中对虚假陈述事项发表保留意见、反对意见或者无法表示意见并说明具体理由的，但在审议、审核相关文件时投赞成票的除外；（四）因发行人拒绝、阻碍其履行职责，导致无法对相关信息披露文件是否存在虚假陈述作出判断，并及时向证券交易场所、监管部门书面报告的；（五）能够证明勤勉尽责的其他情形。
明门律师认为，虽然该司法解释列举的独董具体免责事由反向地勾勒出独董责任边界的轮廓，为解开独董的责任边界这个谜题提供了破局思路，但因其流于原则及表面化，能否达到划定责任边界、解除勤勉尽责者的后顾之忧的效果，仍有待观察。
这个问题要从独董制度的源头寻找答案。独董即独立董事的行业简称，独董制度最早起源于美国一元制公司治理结构，由于不设监事会，董事会承载自我监督的职能。由于美国历史上出现公司内部人利用控制权侵害小股东及公司整体利益，董事会尤其是其中的外部董事形同虚设，独董遂应运而生。基于监督职能，独董不得在公司担任其他职务，以确保与任职公司及其主要股东不存在影响其进行独立客观判断的关系。2001年，我国证监会发布了《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》，要求上市公司建立独董制度，这标志着独董制度在我国的正式应用。2006年，随着《公司法》的修订（第123条），上市公司独董制度的法律地位在我国正式确立。由于我国采用“二元制”公司治理结构，在公司内部权力机构中设置了监事会作为专门监督机构，与董事会并行运作。监事会（监事）与独董在职能上存在着一定的重叠与冲突，例如两者都对公司财务进行监督，都有权提议召开临时股东大会，都要对关联交易发表意见等。有学者认为，独董是进入董事会的监事，构成第一道防线，而监事会则是从外部对董事进行监督，构成第二道防线，职能有交叉，两者互相补充。当然也有观点认为两种制度有叠床架屋之嫌。
独董被赋予重要的监督职能意味着同时要担负着相应的义务，例如勤勉义务、忠实义务、注意义务、说明及报告的义务等。一旦独董违反其义务，则应承担相应的民事赔偿责任和行政责任（当然，独董如果故意违法还可能承担的刑事责任，不在本文讨论之列）。独董不能以其不在公司担任实职、不参加公司日常经营管理、不领取工资报酬或津贴等理由，而主张减免处罚；如不能证明已尽到忠实、勤勉义务，则独董应当视为直接责任人员一并处罚。随着《证券法》的修改，上市公司独董承担民事赔偿责任或遭到行政处罚将不再是新鲜事。康美药业财务造假案就是其中的典型案例。
对于独董忠实、勤勉义务的范围或边界，以及独董与普通董事之间的责任区分，我国法律并没有明确规定。这时常会引起独董对承担无限责任的担忧，从而影响相关人士担任独董的积极性。业界呼吁构建董事法律责任限免机制，如建立独立董事责任保险、限定独立董事赔偿数额、引入商业判断标准等。关于独董责任险，证监会在《指导意见》及《上市公司治理准则》中均规定了上市公司可以建立独立董事（董事）责任保险制度。对于独董责任保险制度及其他限免机制，反对者认为虽然这样可以降低独董正常履职可能引致的风险，使独董安心履职，但由于责任转移或限免的同时也意味着其勤勉责任的消解，这与建立独董制度的宗旨相悖，也容易使之成为独董逃脱法律责任的手段。赞成者则认为独董责任限免制度仅能转移或限免独董的民事赔偿责任风险，而不能免除对其罚款、警告及实施市场禁入的行政责任，这些不至于构成对独董勤勉责任的消解。这些主张和规定还是未能解决独董的责任边界这个问题。2022年1月21日，最高法发布了《关于审理证券市场虚假陈述侵权民事赔偿案件的若干规定》，其中第16条专门规定了独董可免责的5种情形或许在某种程度上回应和缓解了相关争论，其中包括（一）在签署相关信息披露文件之前，对不属于自身专业领域的相关具体问题，借助会计、法律等专门职业的帮助仍然未能发现问题的；（二）在揭露日或更正日之前，发现虚假陈述后及时向发行人提出异议并监督整改或者向证券交易场所、监管部门书面报告的；（三）在独立意见中对虚假陈述事项发表保留意见、反对意见或者无法表示意见并说明具体理由的，但在审议、审核相关文件时投赞成票的除外；（四）因发行人拒绝、阻碍其履行职责，导致无法对相关信息披露文件是否存在虚假陈述作出判断，并及时向证券交易场所、监管部门书面报告的；（五）能够证明勤勉尽责的其他情形。
明门律师认为，虽然该司法解释列举的独董具体免责事由反向地勾勒出独董责任边界的轮廓，为解开独董的责任边界这个谜题提供了破局思路，但因其流于原则及表面化，能否达到划定责任边界、解除勤勉尽责者的后顾之忧的效果，仍有待观察。
